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23
Jul
2021
Desembargador afasta modulação e aceita restituição em caso sobre ICMS no PIS/Cofins

Desembargador afasta modulação e aceita restituição em caso sobre ICMS no PIS/Cofins

Um desembargador de Pernambuco permitiu que uma empresa que propôs ação judicial pedindo a retirada do ICMS da base do PIS e da Cofins após a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema restitua o que recolheu indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do processo.

O entendimento afasta, na prática, a diretriz do Supremo de que a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins vale apenas a partir de 15 de março de 2017, data em que o STF julgou o mérito da questão. Para o desembargador, a restituição é possível porque a ação da empresa já havia transitado em julgado quando o STF modulou a “tese do século”.

A decisão beneficia a empresa de design e interiores Casa Pronta Móveis LTDA, de Recife, e permite que a companhia restitua o que recolheu indevidamente de PIS e Cofins entre maio de 2012 e maio de 2017 pela inclusão do ICMS nas bases das contribuições.

O caso foi analisado pelo desembargador Leonardo Carvalho, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5). A ação da Casa Pronta Móveis LTDA foi ajuizada em 23 de maio de 2017, após o julgamento do mérito da questão pelo STF. Assim, pela modulação estipulada pela Corte, a empresa teria direito à restituição do valor recolhido a partir de março de 2017.

Em defesa da companhia, o advogado Bruno Suassuna, do escritório Suassuna, Guedes & Costa e Silva Advogados, argumentou que a modulação do STF não teria efeitos sobre o caso da Casa Pronta Móveis LTDA porque a decisão favorável a ela transitou em julgado em outubro de 2018, antes da modulação do STF.

Ele fundamentou a sua defesa no artigo 535 do Código de Processo Civil, que define que não é aplicável a modulação para as sentenças que transitaram em julgado antes da decisão que modulou o tema. Além disso, o advogado alegou que, no julgamento do Tema 360 (RE nº 611.503), o STF definiu que a decisão da Corte que reconhece a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma não é aplicável às sentenças transitadas em julgado.

“Tanto o CPC quanto decisão do próprio STF expressam que, para ser aplicada ao caso concreto, a modulação precisa ser proferida antes do trânsito em julgado”, explica Suassuna.

O argumento convenceu o desembargador Leonardo Carvalho, que, ao analisar o processo 0807026-73.2017.4.05.8300, considerou que “o juízo de origem [1ª instância] não poderia ter limitado a repetição de indébito do contribuinte sob a alegação de que o STF modulou os efeitos da decisão e que não caberia ao juiz ‘modular a modulação’, pois a sentença transitada em julgada antes da decisão do STF não é afetada pelo novo entendimento”.

Fazenda Nacional pode recorrer da decisão

A Fazenda Nacional pode recorrer da decisão. Por se tratar de uma decisão monocrática, é possível levar a discussão a uma das turmas do TRF5. Depois disso, a Fazenda pode recorrer tanto ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto ao STF.

Em março de 2017, depois de quase 20 anos de disputa entre empresas e governo, a maioria dos ministros do STF decidiu excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Para os magistrados, por ser imposto estadual, que incide sobre a movimentação de mercadorias e serviços, e portanto repassado aos estados, o ICMS não configura receita própria das empresas. Assim, não seria possível incluí-lo no conceito de faturamento, que é a base de cálculo do PIS e da Cofins.

O problema, segundo tributaristas, foi a demora do STF para modular os efeitos da decisão. Em maio de 2021 os ministros definiram o tema e optaram por uma modulação “para frente”, sem efeitos retroativos, ressalvando apenas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data do julgamento de 2017.

JOTA

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